Antecedentes Legales
¿Qué es una corporación?
Las corporaciones, quien son legalmente consideradas personas, pueden fusionar múltiples compañías y partes interesadas en una sola entidad. Las corporaciones multinacionales (CMN) son corporaciones que se incorporan en un país, pero producen y / o venden sus productos en otro país. Las empresas multinacionales (también llamadas corporaciones transnacionales) son responsables por la gran mayoría de las empresas mineras en todo el mundo. Estas compañías a menudo operan a través de subsidiarias, que son compañías controladas por la compañía matriz. Si bien la empresa matriz puede ejercer un control significativo sobre la subsidiaria, la ley canadiense trata a las dos como separadas. Es legal que una compañía matriz establezca una subsidiaria con el único propósito de evitar responsabilidad legal.Entender la conexión legal (y la distinción) entre una empresa matriz y las acciones de una subsidiaria es importante para comprender las complejidades legales de las leyes internacionales en el contexto del extractivismo. Actualmente hay demandas ante las cortes canadienses que podrían establecer precedentes para acelerar este proceso. Existe un mayor consenso internacional sobre la responsabilidad de las empresas matrices sobre sus subsidiarias, pero la capacidad de regular estas empresas no se ha desarrollado adecuadamente.
El velo corporativo y la responsabilidad corporativa
El término que se usa para describir la protección de las empresas matrices de la responsabilidad legal se denomina velo corporativo. Una compañía con sede en Canadá puede crear una subsidiaria en un país extranjero donde desea operar una mina, y puede tener cualquier nivel de controles de supervisión sobre esa subsidiaria. La ley en Canadá tratará a las dos compañías (y sus acciones) como completamente separadas, incluso si la subsidiaria solo existe en papel. Una subsidiaria y una compañía matriz pueden tener la misma junta directiva, el mismo equipo de administración y tener exactamente las mismas inversiones, pero los riesgos de operación solo están vinculados a una de las entidades. Este es el velo corporativo. Esto significa que la ley distingue entre participación financiera y responsabilidad legal. En el contexto canadiense, esta brecha en la rendición de cuentas limita directamente el acceso a la justicia para las víctimas de los derechos humanos y los abusos ambientales perpetrados por las subsidiarias de las compañías mineras. A través de una red de compañías subsidiarias (y el velo corporativo), las corporaciones y sus accionistas pueden distanciarse legalmente de la responsabilidad.La cultura de una empresa matriz legalmente intocable con sede en Canadá y que opera en un país extranjero impide los recursos legales para las víctimas. Esto es especialmente cierto en los estados-nación donde la capacidad de responsabilizar efectivamente a los responsables es más débil. El velo corporativo permite a las compañías mineras operar con impunidad y es un medio a través del cual se perpetúa un ciclo de ganancias sobre los derechos humanos.
Perforar el velo corporativo en las cortes canadienses es un proceso legal complicado con resultados inciertos para los litigantes. Teóricamente, si el velo corporativo se "perfora," la empresa matriz puede ser considerada indirectamente responsable por el comportamiento de su subsidiaria. Pero prácticamente esto es notoriamente difícil de lograr en la jurisprudencia canadiense. Debido a esta incertidumbre, una forma en que lxs abogadxs están tratando de responsabilizar a las compañías matrices por su responsabilidad en los abusos en el extranjero (esto aún no ha sucedido con éxito en Canadá) es buscar responsabilizarlas directamente por los daños causados por sus subsidiarias a través de denuncias de incumplimiento del 'deber de cuidado'.
En caso de incumplimiento de un deber de diligencia, una empresa matriz es directamente responsable en paralelo a su subsidiaria. Esto deja intactas las identidades separadas de las compañías matrices y subsidiarias, pero permite que una compañía matriz sea considerada negligente, generalmente en conjunto con la subsidiaria. A fin de llevar esta responsabilidad directa a la empresa matriz, es necesario que lxs abogadxs establezcan un deber directo de atención a las víctimas. Esta es una obligación de atención razonable cuando se trata con otrxs para evitar comportamientos imprudentes. En el contexto de las multinacionales, esto significa comprobar que la negligencia de la empresa matriz ha permitido que la subsidiaria se comporte de tal manera que permita conductas perjudiciales.
La responsabilidad indirecta es más difícil de establecer que la responsabilidad directa porque las cortes temen que los litigantes se aprovechen de un proceso simple. Como las empresas matrices son más grandes y tienen más recursos financieros, un litigante podría decidir estratégicamente a quién llevar ante las cortes, independientemente de los hechos de un caso. Una empresa matriz podría pagar una compensación mayor que la subsidiaria, pero al crear una barra más alta para la responsabilidad indirecta, la idea es que los litigantes solo deben confiar en los detalles del caso. El velo corporativo se ha perforado en el pasado para atribuir responsabilidad indirecta, pero tomar esta dirección es arriesgado porque las cortes no tienen entendimientos de la ley universalmente aplicables. En todas las jurisdicciones de derecho consuetudinario, existen grandes incoherencias en la interpretación de la responsabilidad indirecta.
Conflicto de leyes
Otro factor complicado para responsabilizar a las multinacionales es un concepto llamado "conflicto de leyes." El sujeto legal de conflicto de leyes se refiere a la jurisdicción, el lugar donde debe ocurrir un juicio. El conflicto de leyes canadiense (en la mayoría de las provincias) se basa en la tradición del derecho consuetudinario. Antes de que pueda llevarse a cabo un juicio, la corte debe determinar si el caso tiene una conexión real y sustancial con el lugar donde se encuentra la corte (jurisdiction simpliciter). El acusado puede argumentar que incluso si la corte determina que tiene jurisdicción, la corte aún debe negarse a escuchar el caso porque hay un foro más apropiado (normalmente las cortes del estado donde se alega que se produjo el daño) que sería más apropiado (conocido como forum non-conveniens).Forum non-conveniens permite a las cortes rechazar reclamos si otro foro es más adecuado para juzgar el caso. La idea detrás de esto es evitar que los litigantes busquen un "foro de convivencia,” lo que significa encontrar una corte en un lugar con leyes que sean más beneficiosas que apropiadas. Incluso si la corte canadiense puede establecer la autoridad legal para juzgar (jurisdicción) y establecer una conexión real y sustancial con el caso, la ley otorga a las cortes canadienses la capacidad de rechazar el caso a favor del foro extranjero.
Ley internacional
En 2011, la ONU aprobó por unanimidad los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos, también conocidos como los Principios Ruggie. Esta iniciativa global delineó pautas para que los estados y las empresas prevengan y aborden los abusos de los derechos humanos cometidos en las operaciones comerciales. Los tres pilares del marco de la ONU son: el deber del estado de proteger los derechos humanos, la responsabilidad corporativa de respetar los derechos humanos y el acceso a la reparación. Se supone que los principios deben trabajar juntos para mejorar los derechos humanos. Sin embargo, el segundo pilar se basa en la autorregulación de las empresas multinacionales, ignorando que las empresas a menudo priorizan las ganancias sobre el respeto de los derechos humanos (en algunas jurisdicciones, sus responsabilidades legales con los accionistas impiden que las empresas prioricen los derechos sobre las ganancias de los accionistas). Como resultado, sin un tratado internacional vinculante o leyes nacionales que exijan a las compañías adherirse a estas pautas, en la práctica, los Principios Ruggie son contradictorios y la adhesión corporativa es, en el mejor de los casos, aspiracional.Aunque un enfoque formal del derecho internacional descarta a los actores no estatales como sujetos, se entiende que los actores no estatales tienen mucho poder. En reconocimiento de este poder, los artículos de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos (ASRIWA, por sus siglas en inglés) describen las formas en que los estados se consideran portadores de deberes directos por el comportamiento indirecto de los actores privados. Esto reconoce activamente el impacto que los actores privados como las multinacionales pueden tener en el escenario internacional.
En un esfuerzo por cerrar la brecha de responsabilidad internacional que permite a las corporaciones operar con impunidad, la Resolución 26/9 del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas estableció un grupo de trabajo para desarrollar un tratado de negocios y derechos humanos. Esta resolución fue adoptada en junio de 2014. Lo que hace que este tratado sea notable es que intenta codificar que existe una responsabilidad compartida entre los estados y los actores privados para defender los derechos humanos. El grupo de trabajo intergubernamental fue presidido por Ecuador y celebró sesiones en 2015, 2016, 2017 y en julio de 2018 se presentó un Borrador Cero. En julio de 2019, se completó el borrador de la versión más reciente del tratado. Este borrador formó la base de las negociaciones para la reunión del grupo de las Naciones Unidas, el Grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta (OEIGWG, por sus siglas en inglés) que tuvo lugar del 14 al 18 de octubre de 2019. Un borrador revisado se debe presentar a fines de febrero de 2020.
En este borrador, el Preámbulo establece que “todas las empresas comerciales, independientemente de su tamaño, sector, contexto operacional, propietario y estructura tienen la responsabilidad de respetar todos los derechos.” El artículo 3 establece que el tratado se aplicaría a “todas las actividades comerciales, incluyendo particularmente pero no limitado a aquellos de carácter transnacional.” Además, el artículo 4.9 protege a las personas vulnerables:
"Los Estados tomarán medidas adecuadas y efectivas para garantizar un entorno seguro y propicio para las personas, grupos y organizaciones que promueven y defienden los derechos humanos y el medio ambiente, de modo que puedan actuar sin amenazas, restricciones e inseguridad."
Las adiciones a la última versión del borrador crean mucho espacio para acceder a remedios. En el contexto del extractivismo, la parte más notable del borrador es el artículo 1.2, donde establece que
"Violación o abuso de los derechos humanos' significará cualquier daño cometido por un estado o una empresa comercial, a través de actos u omisiones en el contexto de actividades comerciales, contra cualquier persona o grupo de personas, individual o colectivamente, incluyendo lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida económica o menoscabo sustancial de sus derechos humanos, incluidos los derechos ambientales."
Desafortunadamente, el Borrador Cero diferencia entre obligación legal y responsabilidad legal, lo que significa que este borrador deja la responsabilidad y la exigibilidad en manos de los estados y sus respectivas leyes nacionales. Es necesario que haya una armonización entre el derecho internacional y las leyes a nivel nacional. Canadá debería actuar sobre eso. Y mientras tanto, Canadá necesita desarrollar aún la Defensoría Canadiense por los Negocios y las Empresas Responsables (CORE, por sus siglas en inglés) e introducir legislación obligatoria.Recursos adicionales
Estos instrumentos de la ONU brindan información básica que conecta directamente la responsabilidad corporativa con los derechos de las mujeres:Consejo de Derechos de la ONU. 2019. "Dimensiones de género de los Principios Rectores sobrelasEmpresas y los Derechos Humanos Informe del Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas."
El Comité de la ONU para la Eliminación de la discriminación contra la Mujer. 2016. "Observaciones finales sobre los informes periódicos octavo y noveno combinados del Canadá."
Grupo de Trabajo sobre Minería y Derechos Humanos en América Latina. 2014. "El impacto de la minería canadiense en América Latina y la responsabilidad de Canadá."